43 אתהאלמנטההרתעתי לפיצוי בגין נזק בלתי ממוני. הסיבה לכך נעוצה בחששו של בית הדין מליצור הרתעת יתר באמצעות פסיקת סכומים גדולים, שיטו את כפות המאזניים יתר על המידה. בפועל השימוש בכלי זה לא נעשה לעתים קרובות בפסיקת בתי הדין אלא במקרים של חוסר תום לב מובהק מצד המעסיק וניצול פערי מיקוח לרעה. הדבר דומה להימנעות בתי הדין מלפסוק פיצוי על הלנת שכר, אף שהחוק מאפשר זאת. אולם ככלל "המשפט מבוסס על מציאות עובדתית וחברתית נתונה" ו"עם השינוי בחיים נדרש הלכת כותה שונה מעט 18 השינוי במשפט". בנוף הפסיקה, שלרוב ניתנת עקב שינוי ברוח הזמן, שינוי הדורש מענה בדמות כלל נורמטיבי חדש. והנה, פסק דין זה ניתן מבלי שחל כל שינוי במציאות של התופעה הפסולה של העסקת עובד בתבנית העסקה פיקטיבית כעצמאי. ההיפך – העיתים ורוח הזמן בהקשר הקונקרטי של פסק הדין, דווקא לא השתנו. מה שהיה הוא שהווה בכל הקשור לפיקציות בתבניות העסקה, הנפוצות בכל המגזרים, ורק מיעוטן מגיעות לפתחו של בית הדין. בית הדין הארצי לעבודה קבע בפסק דין כותה כלל חדש-ישן בעוד שבשטח נותרנו במציאות עתירת פיקציות תעסוקתיות. אמת - הצורך בוודאות משפטית והתפתחות הדרגתית של הפסיקה חשוב ומובן, אך האמנם נוצרה כאן יציבות? ויותר מכך – ?לטובת מי השלכות הכלי של הפיצוי הבלתי ממוני במציאות הפרקטית של ניהול הליכים הפיצוי הבלתי ממוני מורכב משני מרכיבים שעוזרים להגדירו: פיצוי תרופתי בגין זכויות בלתי כלכליות ופיצוי בעל אלמנט הרתעתי. להלן נפרט כל אחד ממרכיבים אלו: א . ככלל, יש צורך לכמת בפיצוי הבלתי ממוני את הפסד הזכויות הלא כלכליות, שאינן נאמדות במבחן הגישה החישובית. ככלל, "נזק שאינו ממוני הוגדר בספרות ובפסיקה כנזק שאינו חומרי ושאינו ניתן לשומה, כגון עוגמת נפש, עלבון, כאב 19 וסבל, אי נוחות ופגיעה ברגשות". השימוש בכלי הפיצוי הלא ממוני נעשה בהרמוניה עם שדה משפט העבודה בהתאם להוראות חוק לרוב, המסמיכות את בית הדין לעבודה לפסוק פיצוי על נזק. בפסקם פיצוי בלתי ממוני, לצד הגישה החישובית שמודדת מה הפסיד העובד שהועסק באמצעות חשבונית, השופטים כולםבפסקהדיןכותהמסכימים,שהגישה החישובית מפספסת זכויות לא כלכליות של העובדים, שקשה לכמת: אפשרויות לקידום, הזכות למצות את מלוא הפרנסה בהתאם ליכולות העובד; הזכות לביטחון תעסוקתי, השתלבות חברתית במקום 16.6.2003.18 אהרן ברק, על הגישור בין המשפט לחיים, דברים בטקס מינוי שופטים לעליון ביום 18 לפסק הדין 28 ), פסקהדיזינגוף קלאב (להלן: עניין 16.11.2011, דיזינגוף קלאב – זואילי 33680-08-10 עע 19 הרהורים ראשוניים על הלכת כותה במבחן המעשה
RkJQdWJsaXNoZXIy NTkzMDY=