37 בתופעה קשה זו, החוצה סקטורים שונים ומתקיימת בתפקידים שונים, ורלוונטית הן לעובדים המשתכרים שכר נמוך והן לעובדים המשתכרים שכר גבוה - פערי המיקוח במקרה הרגיל ניצבים לטובת המעסיק ולא לטובת העובד. חשוב להבין, שאף אם העובד משתכר שכר גבוה, הרי תבנית ההעסקה הפיקטיבית, המונעת ממנו לקבל זכויות ולגלגל עלויות פנסיוניות וסוציאליות על המעסיק, עומדת בניגוד לחוקי המגן. כפי שהטעימה הנשיאה וירט ליבנה, בניגוד לדעה הרווחת בעבר כי עצמאיים הם בהכרח בעלי כושר השתכרות גבוה, עמדה ששימשה כהצדקה לאי-מתן זכויות סוציאליות לעצמאיים, הרי "העצמאיים כמו גם השכירים אינם מקשה אחת. חלק לא מבוטל מהעצמאיים הם בעלי עסקים קטנים עם מחזור רווחים שנתי נמוך, ורוב העצמאיים אינם מעסיקים עובדים". ואם כך לגבי עצמאים, קל וחומר לגבי מי שמצוי בתבנית העסקה פיקטיבית של עצמאי. במרבית המקרים נקודת המוצא הנה, כי בתבנית העסקה פיקטיבית של עצמאי, עסקינן בעובד מוחלש הנתון בפערי מיקוח. עוד הטעימה הנשיאה וירט ליבנה, כי "ניתן להביט על דיני העבודה כמקדמים שלל תכליות נוספות כדוגמת דמוקרטיה במקום העבודה, שוויון, כבוד האדם, אוטונומיה, יציבות וביטחון, יעילות, הגשמה עצמית 3 וצדק חלוקתי". אין כל ספק, כי כאשר עובד מועסק בתבנית העסקה פיקטיבית, הרי שתבנית העסקה זו פוגעת בתכליות היסוד שמשפט העבודה מבקש לקדם והן: ערכי יסוד השיטה וחובות מוגברות של תקנת הציבור, תום לב, סבירות יציבות וביטחון, בזכויות יסוד של כבוד האדם ושוויון ובערכים של הגשמה עצמית, יעילות, אוטונומיה של העובד ויציבות וביטחון ואף בדמוקרטיה במקום העבודה ובזכויות ההתארגנות. יצירת פיקציות, דוגמת זו שאירעה, כפי שקבעו השופטיםפהאחד, במקרהו של רו"ח רבין, שהשתלב כעובד לכל דבר בעבודת משרד המשפטים, ועניינו נדון לצד עניינו של כותה, היא תופעה קשה, שפשתה בשוק יחסי העבודה הציבורי והפרטי כאחד ומשגשגת בו מזה שנים רבות, תוך שבמציאות חיי המעשה, נוכח ממדי התופעה, עדיין חסרה הרתעה שיפוטית מתאימה. שליחת עובד, שהמעסיק מעוניין להעסיקו אצלו, לפתוח לו תיק עוסק מורשה ברשות המיסים, ולעבוד תמורת חשבוניות היא פיקציה נפוצה מסוג אחד. צורה שנייה, שלא נדונה בפסק דין כותה, ונפוצה לא פחות, היא שימוש חסר תום לב בשיטה, הנדמית להיות מיקור חוץ לגיטימי והעמסת העובד של חברה roll pay- הרצוי-הלא רצוי על ה אחרת, שאינה חברת כוח אדם חוקית. חברה זו שמחה, אלא מה, לגזור קופון על העובד ולהתחזות למעסיקתו, מבלי שיש לה איתו דבר וחצי דבר למעט ריכוז נתוניו הכספיים הרהורים ראשוניים על הלכת כותה במבחן המעשה לפסק דינה של הנשיאה וירט ליבנה 26-27 , פסקאות עניין כותה 3
RkJQdWJsaXNoZXIy NTkzMDY=