כתב-העת אוטוריטה | גיליון מס' 10

36 כתב – עת מקצועי למנהלים בתחום יחסי עבודה, שכר וכספים ההעסקה וישלם את שכרם כאילו היה מעסיקם ה"אותנטי". הצד השלישי אינו חייב להיות חברה לכח אדם זמני, הוא יכול להיות כל חברה או אפילו אדם אחר, אשר מעוניינים בהגדלת הכנסותיהם באמצעות החתמת עובדים, שאינם עובדיהם, על הסכמי עבודה שהוכתבו להם על ידי המעסיק בפועל ... העובדים מתקבליםלעבודהעל ידיהמעסיקבפועל, מוכשרים ומודרכים על ידו, מפוטרים על ידו ולכל צורך מעשי אף מקבלים את שכרם ממנו, אם כי באמצעות 'מתווך' הגובה עמלה על שירותיו. במקרים רבים אין הם מועסקים לצורך מילוי מקום, או לשם מילוי צורך דחוף כלשהו, אלא מועסקים כאילו היו עובדים 'תקניים' לטווח ארוך. ההתקשרות המהותית בדגם זה היא למעשה בין העובדים למעסיק בפועל, בעוד שההתקשרות בין העובדים לצד השלישי היא התקשרות פורמלית 1.".... בלבד אם המעסיק הפורמלי מהווה אך צינור להעברתשכרו של העובד מאת המשתמש, ואם העובד משולב מקצועית בעסקו של המשתמש וכפוף למרותו הניהולית והמקצועית של המשתמש, לבדו, הרי שהמעסיק הפורמלי אינו מעסיקו של העובד, אלא המשתמש הוא המעסיק. כשמקרים כאלה, והם רבים, מגיעים להתדיינות משפטית, תובע העובד את מעסיקו הפורמלי, לתשלום זכויותיו ממנו. לא זוהי האפשרות המעניינת אותנו כאן. כאן מעניינת אותנו האפשרות של העובד לתבוע מאת המעסיק הפורמלי, שאינו מעסיקו האותנטי, את מה שהוא אינו יכול לתבוע ממעסיקו האותנטי, והוא הרווח שעשה המעסיק הפורמלי מההעסקה הפיקטיבית. כאן יבוא ההדיוט וישאל, ובצדק, מה לעובד ולרווח של המעסיק הפיקטיבי? לעובד הרי מגיע מה שכתוב בהסכם או מה שקבוע בחוק או בכל דין אחר, והרווח של המעסיק הפורמלי מאת המשתמש אינו בא במקום זכויותיו של העובד. במילים אחרות, לעובד מגיע אומנם לתקן את הנזק שנגרם לו כתוצאה מהפרת החוזה עמו, אם נגרם לו נזק, אך מדוע הוא זכאי לשקל נוסף מעבר לכך? התשובה לשאלה זו אינה אינטואיטיבית, והיא מצויה בדוקטרינה משפטית המכונה לחוק 1 "עשיית עושר ולא במשפט". סעיף 1979- עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט קובע, כך: "(א) מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן - הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן - המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו אתשוויה. (ב) אחתהיא .))2001( ' ח עבודה חברה ומשפט אמירה גלין, "על התיקון לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם: האם יצא שכרנו בהפסדנו?" 1