כתב-העת אוטוריטה | גיליון מס' 10

35 פיקטיבית, כעובד של חברה אחרת, לרוב חברה, המספקת שירותים דומים לחברה המעסיקה. בלית ברירה, נרשם העובד אצל החברה החיצונית, חותם עמה על חוזה העסקה ומקבל ממנה את תלושי שכרו, שבהם מצוינים פרטיה כמעסיק. היא עצמה זוכה לעמלה בדמות אחוזים משכרו של העובד, ואילו החברה המשתמשתנהניתמכךשהיאיכולהלדווח על פחות עובדים מכפי שהיא מעסיקה באמת, ואף יכולה לפטרו בקלות יתרה באמצעות החברה, המתחזה כמעסיקתו. ואולם בפועל, המעסיק האמיתי הוא זה שקיבל אותו לעבודה ושרוב מבחני זהות המעסיק מתקיימים לגביו במלואם. הפיקציה ברורה לעיניים??, ואינה מתיישבת עם משפט העבודה הישראלי. פיקציה זו מאפיינת מעסיקים במגזר הציבורי והפרטי כאחד. גוף הפסיקה באשר להעסקה פיקטיבית במסגרת משולש יחסים של עובד, מעסיק פורמלי ומשתמש, עוסק כמעט תמיד בקיומם ובתוכנם של יחסי עבודה בין העובד והמשתמש. והנה, לפי מיטב ידיעתנו, אין בנמצא כיום פסיקה, המתרכזת במישור היחסים בין העובד ומעסיק פיקטיבי, והשוללת ממעסיק פיקטיבי את הרווח שעשה מצורת ההעסקה הפיקטיבית, ומעבירה רווח זה לעובד. אף אין פסיקה המתירה למעסיק הפיקטיבי את שמירת הרווח. לדעתנו, חסר זה בפסיקה אינו מוריד מעוצמת הסיכון הכלכלי שלוקח על עצמו מי שמסכים להעסיק עובד באופן פיקטיבי, במקום המעסיק האותנטי. העסקה פיקטיבית מתקיימת בד"כ במערכת יחסים משולשת בין עובד, מעסיק פורמלי והמשתמש בעובד ובתוצריו, כאשר העובד חתום על הסכם העסקה עם המעסיק הפורמלי, אך לפי המבחנים האובייקטיביים שנקבעו בפסיקה, אין מתקיימים יחסי עבודה עם המעסיק הפורמלי, המשמש צינור להעברת כספים ותו לא, אלא עם המשתמש. פיקטיביות מעין זו הוגדרה היטב בספרות כבר לפני כשני עשורים, כך: התפתח PAYROLLING "דגם ה- בעשורים האחרונים בעולם המערבי, בכלל, ובישראל בפרט, על מנת להוזיל את עלות העבודה למעסיקים על ידי עקיפת התחייבויות המעסיק בדגם העסקה זה מסתכמים תפקידו של הצד השלישי בחתימת חוזה פורמלי עם העובדים, ותשלום שכרם החודשי. בהתאם לחוזה, המעסיק בפועל מגייס בעצמו את העובדים, מראיין ומחליט את קבלתם לעבודה, אך מפנה אותם לצד שלישי, אשר יחתום איתם על חוזה על התעשרותו שלא כדין של המעסיק הפיקטיבי