כתב-העת אוטוריטה | גיליון מס' 17

עקרון האוטונומיה הקיבוצית נקודת ארכימדס בהסכם הקיבוצי עו"ד אסתר הרשקוביץ רונן תביעות בעקבות הטרדה מינית בתקופת Too ME ה- עו"ד ענת גינזבורג לא עבדת-לא צברת! או שכן? עו"ד קרן בוחניק חידושים בפסיקת פיצויים בהטרדה מינית פרופ' הדרה בר-מור 33 6 25 57

2 כתב – עת מקצועי למנהלים בתחום יחסי עבודה, שכר וכספים קווים לדמותה של יצירת אווירה עוינת במקום העבודה בהקשר של מניעת הטרדה מינית עו"ד עמי פרנקל תביעות בעקבות הטרדה מינית בתקופת Too ME ה- עו"ד ענת גינזבורג לא עבדת-לא צברת! או שכן? עו"ד קרן בוחניק ענייניםתוכן דבר העורכת פרופ' הדרה בר-מור 6 4 14 25

3 מודרניותם של הסכמי שכר "מודרניים" - רפורמה בהסכמי שכר עו"ד מאיר אסרף לא, לשבור! עו"ד אביעד מנשה עקרון האוטונומיה הקיבוצית נקודת ארכימדס בהסכם הקיבוצי עו"ד אסתר הרשקוביץ רונן חידושים בפסיקת פיצויים בהטרדה מינית פרופ' הדרה בר-מור 57 33 45 67 תוכן עניינים

4 כתב – עת מקצועי למנהלים בתחום יחסי עבודה, שכר וכספים ב גליון זה המאמרים עוסקים במשפט העבודה האישי ובמשפט העבודה הקיבוצי. במשפט העבודה האישי נכתבו המאמרים של הכותבים הבאים: סוקרת זכויות עובדים בתקופות קרין בוחניקעו"ד שאינן נחשבות לעבודה בפועל, כגון חופשת לידה, שמירת הריון, היעדרות בשל מחלה ותאונת עבודה. למרות שבתקופות אלו העובד לא מספק עבודה הן נמצאות בתוך מסגרת יחסי עובד מעביד ואינן עוצרות את יחסי עובד מעביד ואף הן חלק בלתי נפרד מהוותק של תקופת העבודה. שלושה כותבים התמקדו בהיבטים שונים של תופעת ההטרדה המינית במקומות עבודה. לתופעה זו חשיבות הן בהיבט האישי של העובדות המוטרדות, הן בהיבט הארגוני והשפעת ההטרדה על האוירה ביחסי עבודה והן על ההיבט הכלכלי של החברה המעסיקה. במידה והיא חברה ציבורית עליה לדווח למשקיעים על אירועים מהותיים שיש בהם להשפיע על מחיר המניה וניתן לכלול כאן גם כתב עמי פרנקל תלונות בגין הטרדה מינית. עו"ד על יצירת אווירה עוינת במקום העבודה בהקשר כתבה ענת גינזבורגשל מניעת הטרדה מינית. עו"ד על היבטים עונשיים ונזיקיים בפיצויים בתביעות בגין הטרדה מינית. אני כתבתי על היקף הפיצויים הנפסקים בבתי הדין לעבודה בתביעות הטרדה מינית עם הצצה למתרחש גם בעולם. במסגרת ההיבטים הקיבוציים של דיני העבודה נכתבו שלושה מאמרים: כתב על ניסיונות לשבירת שביתות אביעד מנשה בהיסטוריה של מדינת ישראל כדי להתחקות אחר דפוסי השביתות גם בתקופה זו על רקע הצמצום במספר השביתות. למרות שהחלפת עובדים דבר העורכת פרופ' הדרה בר-מור

5 דבר העורכת שובתים בעובדים אחרים ופיטורי עובדים שובתים נאסרו במדינת ישראל בחוק ובפסיקה, הדבר לא מנע ממעסיקים, הן במגזר הציבורי והן במגזר הפרטי, מלנסות לעשות זאת, כבר מימיה הראשונים של מדינת ישראל. עוסקת בעקרון האוטונומיה אסתר הרשקוביץ הקיבוצית כעיקרון יסוד במשפט העבודה הישראלי הנובע מחוק הסכמים קיבוציים מזכויות יסוד חוקתיות ועקרונות מרכזיים ביחסי העבודה הקיבוציים – הייצוג ההולם של נציגות העובדים והוודאות והיציבות ביחסי העבודה הקיבוציים. כפועל יוצא ממאפייניו של עקרון האוטונומיה הקיבוצית, עקרון זה מהווה נקודת שיווי המשקל השומרת על תוכנו של ההסכם הקיבוצי הינו כלי חשוב לעידוד משא ומתן קיבוצי ולשמירה על תוכן הנורמות הקיבוציות שעוגנו בהסכם הקיבוצי. כותב על נושא שלראשונה נחשף מאיר אסרף בכתיבה המשפטית: הסכמים קיבוציים מודרניים שחידושם הוא בהפיכת מבנה השכר לפשוט ומובן, על ידי הטמעת מרבית רכיבי השכר אל תוך "שורה אחת". זאת, במקום מאות סימולי שכר שונים המבטאים תוספות, אשר לעיתים מהוות שברירי אחוזים ושקלים בודדים ומכונים בכל מיני שמות וכינויים - "עידוד ..." "מענק...". תשלום התוספות האישיות מועבר בהם אל כתפי המעסיק וכך נוצר מעמד חדש של עובד שהוא לא מועסק לגמרי במסגרת קיבוצית. ניתן להקביל דפוס חדש זה לצורה שהיא מעין מסמך דואלי וחצוי: חצי הסכם קיבוצי וחצי חוזה אישי. נשמח לקבל את תגובותיכם. , עורכתהדרה בר-מורפרופ' 2022 . אייר תשפ"א, מאי 17 גיליון פרופ' הדרה בר-מורעורכת ראשית עיצוב ועריכה גרפית www.OTORITA-journal.net משתתפים: עו"ד עמי פרנקל, עו"ד אסתר הרשקוביץ-רונן, עו"ד קרין בוחניק, עו"ד מאיר אסרף, עו"ד אביעד מנשה, פרופ' הדרה בר-מור ועו"ד ענת גינזבורג. אוטוריטה – מידע וכלים למנהלים בע"מ , אור יהודה 10 רח' המפעל 03-5383233 טלפון www.OTORITA.net אבנר אוזןמנכ"ל © כל הזכויות שמורות האתר המקוון של כתב העת www.OTORITA-journal.net

6 כתב – עת מקצועי למנהלים בתחום יחסי עבודה, שכר וכספים לא עבדת לא צברת! או שכן? עו"ד קרן בוחניק

7 לא עבדת לא צברת! או שכן? במהלך יחסי עובד מעביד קיימות תקופות אשר אינן נחשבות לעבודה בפועל, אך בחלקן יש צבירת זכויות סוציאליות ובחלקן האחר אין צבירה ואף ישנן תקופות שהצבירה בהן נתונה לשיקול דעתם של בתי הדין לעבודה, שכן ניתנו מספר פסקי דין סותרים בעניין. התקופה הבולטת ביותר אשר קיבלה מודעות ציבורית ואינה נחשבת כעבודה בפועל היא ה"חופשה ללא תשלום" אשר פרצה לחיינו כרעם ביום בהיר וזאת בד בבד עם התפרצותו של נגיף הקורונה. כמו כן, כפי שיובהר להלן, ישנן מספר תקופות נוספותשאינן נחשבות לעבודה בפועל, כגון חופשת לידה, שמירת הריון, היעדרות בשל מחלה ותאונת עבודה, אך חשוב לציין כי כל אלו נמצאות בתוך מסגרת יחסי עובד מעביד ואינן עוצרות את יחסי עובד מעביד ואף הן חלק בלתי נפרד מהוותק של תקופת העבודה. אקדים ואומר, כי לכל תקופה אשר תוצג להלן יש "חוקים משלה" ויש להתייחס אל כל תקופה באופן בלעדי וספציפי לצורך חישוב צבירת הזכויות הסוציאליות של העובד. התקופה הראשונה- חופשה ללא תשלום חופשה שנתית תשלום", החישוב ללא במהלך "חופשה שנתית חופשה ימי צבירת לצורך חופשה שבחוק לנוסחה בהתאם יהיה עבד העובד אם :כך קובע אשר ,שנתית 240 או( בשנה ימים 200 לפחות בפועל ימי לכל זכאי יהיה ,)חלקית בשנה ימים ימי יחושבו ,פחות עבד אם .החופשה עבודה ימי :כדלקמן שצבר החופשה לפי( בחוק חופשה ימי מספר X בפועל .200/240 ל – לחלק )וותק מחלה יום 1.5 במונח נוקב והחוק הואיל עבודה" - בתקופה לכל "חודש מחלה מקבל ואינו בפועל עובד אינו עובד בה .לצבירה זכאות מהמעסיק - אין תשלום הבראה בדבר ההרחבה ובצו הקיבוצי בהסכם כי ,נקבע הבראה קצובת תשלום לדמי הזכאות תקופת לקביעת היעדרות בחשבון תובא לא הבראה .תשלום ללא חופשה בשל תשלומים לקופות גמל .חוק על-פי הפרשות חובת אין פיצויי פיטורים חישוב( פיטורים פיצויי תקנות על-פי אותה שרואים והתפטרות הפיצויים וותק )יום 14( כפיטורים) - שבועיים לחופשה עובד יוצא בה שנה כל בגין .תשלום ללא

8 כתב – עת מקצועי למנהלים בתחום יחסי עבודה, שכר וכספים התקופה השנייה- מחלה ,שלמה רפואה לעובד נאחל כל קודם מה לבדוק הראוי מן ,האיחולים ולאחר הסוציאליות הזכויות צבירת בגורל עולה .חולה במיטתו שוכב שהוא בשעה שלו מחלה מחלה ימי לעובד יש עוד כל ,ראשית מחלה דמי מקבל עובד ואותו ,צבורים של מלאה צבירה שיש אזי ,מחלתו בשל )?כן ,יצטרך שלא( המחלה ימי מחלה ימי לעובד אין שבו במקרה אך במחלה שוהה עובד אותו ,קרי ,צבורים של כלל צבירה שאין אזי ,תשלום ללא עוד כל כי ,זה לעניין אעיר( המחלה ימי הרי תשלום ללא במחלה שוהה העובד מהזכויות אחת לא אף של צבירה שאין .)העובד זכאי להן הסוציאליות חופשה שנתית עוד וכל ,במחלה העובד של שהותו בזמן שבאותה הרי ,מחלה דמי העובד מקבל בצבירה חופשה ימי העובד צובר התקופה .מלאה בה בתקופה צבירה אין כי ,יובהר עוד שכן ,מחלה דמי אינו מקבל העובד חופשה ימי לצבירת החישוב זה במקרה שבחוק חופשה לנוסחה בהתאם יהיה בפועל עבד העובד אם :כדלקמן ,שנתית ימים 240 או( בשנה ימים 200 לפחות ימי לכל זכאי חלקית) – יהיה בשנה ימי יחושבו ,פחות עבד אם .החופשה עבודה ימי :כדלקמן שצבר החופשה לפי( בחוק חופשה ימי מספר X בפועל .200/240 ל – לחלק )וותק הבראה המחלה עקב מעבודה ההיעדרות כאשר זכאות קמה ,דמי מחלה בתשלום הינה .הבראה לדמי תשלומים לקופות גמל המחלה עקב מעבודה ההיעדרות כאשר לבצע יש ,מחלה דמי בתשלום הינה .סוציאליות הפרשות פיצויי פיטורים מחלה עקב מעבודה היעדרות תקופת ,דמי מחלה העובד מקבל שבגינה עד הפיצויים חישוב לצורך במנין תובא הכפלת ע"י מתקבל שאורכה לתקופה .יום 30 ב- עבודתו שנות מספר לאוטוריטה שמורות הזכויות כל התקופה השלישית- חופשת לידה חופשה שנתית קובעת האחת ,פרשנויות 2 קיימות זה לעניין בה בתקופה חופשה ימי תצבור העובדת כי ,לאומי לביטוח מהמוסד דמי לידה מקבלת היא החופשה ימי צבירת חישוב כי ,קובעת השניהו שאין ,כך ,תקופת העבודה בפועל על-פי יעשה ימי צבירת חישוב לענין ,לקחת בחשבון

9 של הלידה חופשת תקופת את לא ,החופשה הלידה חופשת תקופת את ולא השבועות 15 .שבועות 26 ל- המוארכת לחוקחופשה 3 בסעיף לקבוע בהתאם לנהוג יש 200 לפחות בפועל עבדה העובדת אם שנתית חלקית)- תהיה בשנה ימים 240 או( בשנה ימים ,פחות עבדה אם .החופשה ימי לכל זכאית ימי :כדלקמן שצברה החופשה ימי יחושבו לפי( בחוק חופשה ימי מספר X בפועל עבודה .200/240 ל – לחלק )וותק מחלה לתקנות דמי מחלה (נהלים בהתאם , יש לקחת בחשבון )לתשלום דמי מחלה בחישוב תקופת הזכאות לדמי מחלה גם חוק על-פי את תקופת חופשת הלידה, הנ"ל ההוראה מלשון ;עבודת נשים צבירת ימי המחלה נמשכת גם כי ,נראה בתקופת חופשת הלידה, לרבות חופשת .הלידה המוארכת הבראה ההסכם הקיבוצי הכללי בדבר תשלום שהוצא קצובת הבראה וצו ההרחבה יש לקחת בחשבון את כי ,קובעים מכוחו חופשת הלידה לצורך קביעת תקופת תקופת הזכאות לענין תשלום דמי שעל ,נראה הנ"ל ההוראה מלשון .הבראה המעסיק לשלם דמי הבראה לעובדת הנמצאת בחופשת לידה, לרבות בחופשת .הלידה המוארכת מאחר ,כי ,הגורסת פרשנות ישנה ,זאת עם ובצו ההרחבה הנ"ל ובהסכם הקיבוצי לא עבדת לא צברת! או שכן?

10 כתב – עת מקצועי למנהלים בתחום יחסי עבודה, שכר וכספים תקופת לקביעת כי ,היתר בין ,נקבע לא תובא בחשבון הבראה לדמי הזכאות ,חופשה ללא תשלום בשל היעדרות הבראה דמי בתשלום המעסיק חייב לא איננה אשר הלידה חופשת תקופת עבור .לאומי לביטוח המוסד ע"י בתשלום תשלומים לקופות גמל עובדת כי ,קובע חוק עבודת נשים לחוקהביטוח לדמי לידהבהתאם הזכאית חייב המעסיק להמשיך ולשלם ,הלאומי לקרן לרבות( כספים לקופות גמל עבורה בעד התקופה שבעדה שולמו ,)השתלמות שאר גם שמתקיימים ובלבד דמי הלידה, ,להפרשות הזכאות את הקובעים התנאים העובדת )1( : מצטברים תנאים 2 שהינם בתכוף לפחות חודשים ששה הועסקה היו כך על נוסף ואם ההריון תחילת לפני .ההריון תקופת כל עובד-מעביד יחסי את התקופה בעד שילמה העובדת )2( .עליה החל התשלום בתשלומים המעסיק לא חייב ,לפיכך הלידה חופשת בזמן גמל לקופות רק עבור אלא , שבועות 26 ל- המוארכת הלידה לחופשת הראשונים השבועות 15 .)הענין בתשלום – לפי הארכות בתוספת(

11 פיצויי פיטורים תקנות פיצויי פיטורים (חישוב הפיצויים והתפטרות שרואים אותה קביעת כי "לענין ,קובעות )כפיטורים תקופה ... לא יבואו במנין הפיצויים סכום של חופשה או פגרה שלא בשכר... יום לשנת עבודה, למעט 14 העודפת על תקופה כאמור שבעדה זכאית העובדת לדמי לידה בהתאם... לחוק הביטוח .])3( 10 תקנה[ לאומי..." העבודה תקופת חישוב לצורך ,כלומר יש לקחת ,פיטורים פיצויי לחישוב )וותק( בחשבון כוותק מלא את תקופת חופשת הלידה בגינה משולמים דמי ביטוח שבועות (בתוספת הארכות 15 לאומי- בתשלום- לפי הענין), ומיתרת תקופת חופשת הלידה, אשר אינה בתשלום, יש לקחת בחשבון, לענין הוותק לחישוב לראות יש ,שכן( יום 14 הפיצויים, רק שלא פגרה או זו - "חופשה בתקופה בשכר"). התקופה הרביעית- שמירת הריון חופשה שנתית מקבלת בגינה הריון שמירת תקופת לגבי מהמוסד גימלת שמירת הריון עובדת האחת :פרשנויות 2 קיימות ,לאומי לביטוח ,קובעת השניהו ,מלאה צבירה יש כי ,קובעת שבחוק לנוסחה בהתאם יהיה החישוב כי העובדת אם :כדלקמן ,חופשה שנתית או( בשנה ימים 200 לפחות בפועל עבדה זכאית חלקית)- תהיה בשנה ימים 240 ,פחות עבדה אם .החופשה ימי לכל :כדלקמן שצברה החופשה ימי יחושבו חופשה ימי מספר X בפועל עבודה ימי .200/240 ל – לחלק )וותק לפי( בחוק בתקופת דמי מחלה מקבלת העובדת אם החופשה ימי צבירת אזי ,ההריון שמירת .מלאה הינה מחלה מחלה יום 1.5 במונח נוקב והחוק הואיל שבתקופה ", נראהלכל "חודש עבודה ואינה בפועל עובדת אינה העובדת בה זכאות - אין מהמעסיק תשלום מקבלת ,דמי מחלה מקבלת העובדת אם .לצבירה לגבי מחלה ימי לצבירת זכאית תהיה אזי .תקופה אותה הבראה ,פרשנויות שתי קיימות זה לעניין גם הבראה לדמי זכאות ישנה ,האחת לפי ,השניה ולפי ,הריון שמירת של בתקופה .הריון בשמירת הבראה לדמי זכאות אין ע"י זו בסוגיה סותרים פסקי-דין ניתנו .לעבודה האזוריים בתי-הדין תשלומים לקופות גמל מעסיק לחוק עבודת נשים בהתאם לא עבדת לא צברת! או שכן?

12 כתב – עת מקצועי למנהלים בתחום יחסי עבודה, שכר וכספים ולשלם כספים לקופות להמשיך חייב גמלת מקבלת שהעובדת בתנאי גמל לאומי לביטוח מהמוסד שמירת הריון )1( : מצטברים תנאים 2 ובהתקיים לפחות חודשים ששה הועסקה העובדת העובדת )2( . ההריון תחילת לפני בתכוף החל התשלום את התקופה בעד שילמה .עליה מהמעסיק דמי מחלה מקבלת העובדת אם התשלומים את להעביר המעסיק – על .המחלה דמי תשלום בגין ,כרגיל ,לקופות פיצויי פיטורים של תקופה לגבי פרשנויות שתי העובדת כאשר ,הריון שמירת ,האחת לפי :הריון שמירת גימלת מקבלת לפיצויי מלא וותק מהווה התקופה להתייחס יש ,השניה לפי ;פיטורים של כתקופה הריון שמירת של לתקופה כל בגין שבועיים( תשלום ללא חופשה זו בסוגיה סותרים פסקי-דין ניתנו .)שנה .לעבודה האזוריים בתי-הדין ע"י בתקופה דמי מחלה מקבלת העובדת אם להביא שיש אזי ההריון שמירת של תקופה הפיצויים חישוב לצורך בחשבון שנות מספר הכפלת ע"י מתקבל שאורכה תקנות פיצויי פיטורים ( יום 30 ב- העבודה חישוב הפיצויים והתפטרות שרואים ( .)אותה כפיטורים התקופה החמישית- תאונת עבודה חופשה שנתית האחת ,פרשנויות שתי ישנן כאן גם עוד כל מלאה צבירה יש כי ,קובעת ,קובעתוהשניה ,פגיעה דמי מקבל העובד שבחוק לנוסחה בהתאם יהיה החישוב כי עבד העובד אם :כדלקמן ,חופשה שנתית 240 או( בשנה ימים 200 לפחות בפועל לכל זכאי חלקית) – יהיה בשנה ימים יחושבו ,פחות עבד אם .החופשה ימי עבודה ימי :כדלקמן שצבר החופשה ימי לפי( בחוק חופשה ימי מספר X בפועל .200/240 ל – לחלק )וותק מחלה יום 1.5 במונח נוקב והחוק הואיל ", נראהלכל "חודש עבודה מחלה בפועל עובד אינה העובד בה שבתקופה - אין מהמעסיק תשלום מקבל ואינו .לצבירה זכאות הבראה הפרשנות ,פרשנויות שתי קיימות תקופת זו ואין היות כי קובעת האחת ,הבראה לדמי זכאות אין בפועל עבודה בקיום די כי ,קובעת השניה והפרשנות שוהה עובד בה בתקופה עבודה יחסי בדמי אותו לזכות על-מנת עבודה בתאונת .זו תקופה בגין הבראה

13 תשלומים לקופות גמל קיימות כאן גם ;חד-משמעית תשובה אין הואיל ,האחת לפי ,פרשנויות שתי בה בתקופה שכר משלם אינו והמעסיק חובת אין הרי ,עבודה בתאונת עובד שוהה המעסיק אם .זו בתקופה הפרשות ביצוע בהתאם ,ישירות פגיעה דמי לעובד משלם הפרשות לבצע שיש יתכן ,22 לתקנה יש השניה, הפרשנות ולפי ,סוציאליות חשיבות לאור זו בתקופה גם להפריש .הסוציאליות הזכויות פיצויי פיטורים תאונת עקב מעבודה היעדרות תקופת ,דמי פגיעה העובד מקבל שבגינה עבודה עד הפיצויים חישוב לצורך במנין תובא הכפלת ע"י מתקבל שאורכה לתקופה ,למשל . יום 30 מספר שנות עבודתו ב- בפועל שנתיים עבד עובד בו במקרה במשך עבודה בתאונת שהה ולאחר-מכן זכאי יהיה שאז אלא ,חודשים שלושה שנתיים של התקופה בגין לפיצויים .וחודשיים לסיכום, יש לבחון כל תקופה וכל רכיב לגופו. לא עבדת לא צברת! או שכן?

14 כתב – עת מקצועי למנהלים בתחום יחסי עבודה, שכר וכספים עו"ד* עמי פרנקל קווים לדמותה של יצירת אווירה עוינת במקום העבודה בהקשר של מניעת הטרדה מינית

15 1 1 . החוק למניעת הטרדה מינית, , חוקק כדי לסייע בהתמודדות 1998- תשנ"ח עם התופעה של הטרדה מינית. מטרתו של לו, הנה "לאסור 1 החוק, כמוצהר בסעיף הטרדה מינית כדי להגן על כבודו של אדם, על חירותו ועל פרטיותו, וכדי לקדם שוויון בין המינים". 2 2 . לחוק מונה רשימת התנהגויות, 3 סעיף שכל אחת מהן נחשבת להטרדה מינית ועל כן כהתנהגות אסורה, ונועד לכסות קשת רחבה של מעשים אסורים, העולים כדי הטרדה מינית ולצידם התנכלות לעובדת, שמימשה את זכותה והתלוננה בפני מעסיקתה, התנכלות שהחוק אוסר מפורשות. 3 3 . ויובהר: רק התנהגויות, שהחוק מגדיר כהטרדות מיניות והתנכלויותשאסור לעשותן – הן הטרדות מיניות והתנכלויות אסורות משפטית. כל שאר ההתנהגויות מותרות בעיני החוק (אם אינן אסורות בהקשר אחר). תיתכנה בהחלט, התנהגויות או אמירות במקוםהעבודה, שחלקן אינן ראויות, מבטאות גסות רוח, בלתי נעימות בעיני פלוני/ת או פוגעניות, ואף עלולות להיתפס על ידי חלקנו או כולנו כמטרידות או מתנכלות. אולם הקריטריון היחיד הרלוונטי הוא האספקלריה המשפטית לשאלה אם ההתנהגות מותרת או אם האמירה מוגדרת כאסורה , היינו אסורה זה מטריד אותי – לחיות בחוק (אורית קמיר, " , הוצאת עם החוק למניעת הטרדה מינית" .)27 , עמ' 2009 הקיבוץ המאוחד, 4 4 . הנושא מעורר כצפוי רגשות ומחשבות בקרב הציבור הרחב, והוא בוודאי מתאים כנושא לדיון קבוצתי, בו כל משתתף יביע את דעתו/ה החופשית. אולם לבדיקת תלונה בגין הטרדה מינית אמורות לגשת לנושא מנקודת מבט מקצועית יותר ותוך היכרות עם האיסורים, שקבע המחוקק בנושא, ולהוציא תחת ידיהן ניתוח, הנסמך על אדני העובדות, שקבעו בבדיקתן בהלימה להנחיית החוק והפסיקה. 5 5 . לחוק מונה התנהגויות בעלות 3 סעיף אופי מטריד מובהק כמו סחיטה באיומים, כאשר המעשה שהאדם נדרש לעשותו הוא בעל אופי מיני, מעשים מגונים, וכן הצעות חוזרות בעלות אופי מיני. לצד זאת כולל החוק גם "התייחסויות המופנות לאדם המתמקדות "התייחסויות חוזרות במיניותו" וכלשון החוק: המופנות לאדם, המתמקדות במיניותו, כאשר אותו אדם הראה למטריד כי אינו מעונין בהתייחסויות האמורות". 6 6 . המונח "התייחסות" המוזכר בסעיף זה התייחסות" “ מוגדר בסעיף ההגדרות לחוק: - בכתב, בעל פה, באמצעות מוצג חזותי או שמיעתי, לרבות באמצעות מחשב או חומר מחשב, או בהתנהגות. 7 .7 אולם, בעוד למונח "התייחסות" מצאנו קווים לדמותה של יצירת אווירה עוינת במקום העבודה בהקשר של מניעת הטרדה מינית

16 כתב – עת מקצועי למנהלים בתחום יחסי עבודה, שכר וכספים הגדרה בחוק, ליתר המונחים המוזכרים בסעיף זה לא העניק החוק כל הגדרה והם מותירים פתח רחב לפרשנות. 8 8 . ואכן, מספר בלתי מבוטל של פסקי דין, שנידונו בערכאות שונות, בהם פסקי דין של בית המשפט העליון ושל בית הדין הארצי לעבודה, עוסקים בפרשנותו של סעיף זה, כאשר השאלה הראשונה שנידונה היא בקשר לפרשנות המילה "המופנות לאדם" – מהי התייחסות "המופנית" לאדם? מתי ניתן לקבוע, כי הדברים שנאמרו או שהוצגו "הופנו" אל המוטרד? 9 9 . שאלה זו היא שאלה המתעוררת, לצערנו, במקומות עבודה שונים, בהם יושבים כמה עובדים ועובדות בחדר אחד ובכפיפה אחת. לא אחת ניתן לשמוע על מקרה, שבו שני עובדים שוחחו או התלוצצו ביניהם בקשר למיניותה של עובדת אחרת, . האם 1 שנכחה אף היא בחדר בעת השיחה ניתן לומר, כי ההתייחסות - שנאמרה מפיו של עובד אחד לחברו - "הופנתה" אל אותה אישה? האם המעשה עולה בגדר הטרדה מינית כמשמעותה בחוק? 10 1 0 בשאלה זו עסק בית המשפט העליון לפני כשני עשורים באריכות בפרשת וקבע, כי די בכך, שהאמירה 2 פודלובסקי נאמרה באופן "המטה את תשומת לבה" של העובדת. כב' השופטת בייניש, שדנה בשאלה זו, קבעה כי פרשנות זו היא המתאימה ביותר הן מבחינה הלשונית והן מבחינת תכלית החוק. 11 1 1 מבחינה לשונית, המונח "פונה" אינו כולל אך ורק פנייה במישרין, אלא גם הטיית תשומת לבו של האחר. השופטת בייניש מפנה את הקורא להגדרתה של המילה , הכוללת גם את 3 "פונה" במילון אבן שושן ומסיקה, "שם לב ל-", "שועה אל", הביטויים: כי כך גם המונח "התייחסויות מופנות לאדם" כולל גם התייחסויות "המטות את תשומת לבו" של אותו אדם. 12 1 2 כך גם מבחינת תכלית החוק. פסק 8 קובע (פסקה פולדובסקי הדין בפרשת לפסה"ד), שכל פרשנות אחרת תעשה את כוונת המחוקק פלסתר: "קבלת הפרשנות שלפיה הטרדה מינית בדרך של התייחסות המופנית אל אדם תתקיים רק בפנייה ישירה ופיזית אל המוטרד, משמעותה הוצאתם מגדר החוק של מעשים הקשורים ביצירת "סביבה עוינת", כגון תליית תמונות פורנוגרפיות או התבדחויות מיניות בין עובדי המשרד הגברים על מיניותה המקרה הנפוץ הוא התייחסות המופנית מפיו של גבר לאישה, ולפיכך מתייחס מאמר זה למקרים מהסוג האמור. כמובן, החוק כולל כל 1 הטרדה מינית, ללא הבחנה בין מינו של המטריד/ה או המוטרד/ת. )2001( 463 )1 ישראל פודלובסקי נ’ נציב שירות המדינה, נו( 5771/01 עש”מ 2 .)2 א’ אבן-שושן המילון החדש (תשנ”ג) ; מילון ספיר (מהדורה 3

17 של אחת העובדות, בנוכחותה, אך לא ישירות כלפיה. מכיוון שתופעות אלו לכאורה אינן מופנות במישרין כלפי אדם, הרי לפי הפרשנות המצמצמת האמורה לא ייחשבו להטרדה מינית. פרשנות כזו תעשה את כוונת המחוקק פלסתר, ואין היא מתיישבת עם כוונתו להרחיב את ההגדרה של הטרדה מינית". 13 1 3 קביעה זו שבה ונשנתה לאורך השנים בפסיקות בתי הדין לעבודה, שעסקו בעובדים או במעסיקים שהפנו התייחסויות מיניות לעובדת הכפופה להם או העובדת עמםבצוותא, אך לא במישרין כי אםבעקיפין ובמרומז. :4 אלמונית-פלוניתכך למשל נקבע בענין "אין בידנו לקבל את טענת הנתבעת לפיה א.ט. לא הטריד את התובעת אלא התנהג בצורה בלתי מעודנת, לרבות שימוש בשפה בוטה ובהתבדחויות חסרות טעם אך לא מדובר היה בהתנהגות מכוונת או אישית כלפי התובעת. דפוס התנהגות של הכפפת עובד להערות מיניות וביטויים גסים כחלק ובמסגרת של יחסי עבודה היא התנהגות שיש בה כדי ליצור סביבת עבודה בלתי הולמת ובלתי ראויה". 14 1 4 ברור, אם כן, כי כל התייחסות מינית .)52-51 , פסקה LawData 05.11.2013 אלמונית - פלונית (נבו 18564-09-10 ) ס”ע (עבודה תל אביב-יפו 4 55 , פס’ 11.4.2007 ] ניתן ביום LawData חליל נ’ נציבות שירות המדינה, [פורסם בנבוב 11976/05 עש”מ 11976/05 ר’ גם עש”מ 5 לפסה”ד: “קיום הטרדה מינית אינו מותנה בהכרח בהתייחסותה לאדם מסוים. היא עשויה להתקיים גם מקום שהיא מבטאת התייחסות פסולה המופנית לקבוצה של בני אדם, ומכוונת למינוי או למיניותו של אדם או בני אדם הנימנים על הקבוצה”. קווים לדמותה של יצירת אווירה עוינת במקום העבודה בהקשר של מניעת הטרדה מינית

18 כתב – עת מקצועי למנהלים בתחום יחסי עבודה, שכר וכספים שנאמרה בנוכחותה של עובדת ומתמקדת במיניותה, אף אם לא הופנתה במישרין כלפיה, נחשבת להטרדה מינית, האסורה .5 לפי חוק 15 1 5 אולם, בעוד שלשאלה זו ניתנה תשובה ברורה וחד-משמעית, המתיישבת עם ההיגיון ועם מציאות החיים, השאלה הבאה סבוכה ומורכבת יותר: -מה היא התייחסות "המתמקדת במיניותו" של האדם? 16 1 6 בחינה לשונית של החוק מלמדת, לכאורה, שההתייחסות המופנית אל במיניותה שלה המוטרדת צריכה להתמקד דווקא. והשאלה הנשאלת היא, מה בקשר להתבטאויות בעלות גוון מיני, המופנות אך כלל אינן לאדם במישרין או בעקיפין, ?עוסקות במיניותו שלו 17 1 7 מחזהלאבלתי נפוץבמקומותעבודה, הוא מחזה, שבו עובד פלוני פונה לעובדת פלונית וחרף רצונה של אותה פלונית הוא משתף אותה בעניינים, המתמקדים דווקא במיניותו שלו או של הזולת, ולא בשלה. ללא ספק, עובדים.ות רבים.ות, ולאו דווקא בעלי רקע חברתי אחיד, עלולים לחוש מוטרדים מסגנון שיח זה, אף שהנילון )LawData 22.08.2018 ד”ר דורון זמיר - פלונית (נבו 9834-05-16 ) ע”ע (עבודה ארצי 6

19 מתמקד -לכאורה - במיניותו שלו ולא במיניותם/ן שלהם/ן. אך האם ניתן לקבוע, לפי כי פניות אלו עולות בגדר הטרדה מינית ?החוק 18 1 8 בשאלה זו עסק, בין היתר, פסק דינו דורון של בית הדין הארצי לעבודה בעניין , מפי כב' הנשיאה, השופטת ורדה 6 זמיר וירט-ליבנה. המקרה שנדון שם עסק במנהל, שנהג באופן חוזר ונשנה לשתף את אחת העובדות הכפופה לו בסיפורים מחיי המין (הפעילים להפליא) שלו, והעובדת שחשה מוטרדת מאוד משיחו זה, טענה, כי התנהגותו זו עלתה כדי הטרדה מינית. 19 1 9 לאור העובדה, כי היה מדובר בהתנהגות שבין בעל מרות לכפיפתו, לא היה לבית הדין מקום לבדוק אם העובדת אכן הראתה למנהל, שאינה מעוניינת בהתייחסויות האמורות, שכן החוק קובע חריג להבעת חוסר עניין במקרים של 'יחסים מיוחדים', שבהם מתקיים חוסר שוויון בין (ג)). 6 המטריד למוטרד (סעיף 20 2 0 השאלה אותה נותר לבדוק, היא, במיניותו של כאמור, האם התמקדות , מהווה הטרדה מינית?המטריד -הנילון 21 2 1 כאמור, תוצאת הבחינה הלשונית אינה תעלה לכאורה, שהטרדה מסוג זה במנעד ההטרדות האסורות לפי כלולה החוק. אולם, בית הדין הארצי בפסיקתו, בחר להתייחס לבחינת תכליתו של החוק, והפנה פולדובסבקי לדברים שנאמרו בפרשת הנ"ל, לפיהן תכלית החוק היא יצירת טווח רחב של מקרים, בהם התייחסויות בעלות אופי מיני ייחשבו להטרדה מינית. 22 2 2 בית הדין הארצי אינו מאריך בנקודה זו, אך קובע, כי לאור האמור בפרשת פולדובסקי הנ"ל ברי, כי גם אמירות מיניות, שאינן מתמקדות במיניותה של המוטרד/ת – עולות כדי הטרדה מינית: "המונח 'המתמקדות במיניותו' מפורש כביטויים בעלי אופי מיני. בכלל זאת ביטוייםשתוכנםמיניאושעניינםעיסוק במיניות. נקודת המוצא היא ששיחה או התבטאות בוטה או גסה שעיסוקן במין או במיניות היא התייחסות המתמקדת במיניות". לפסה"ד) 31 (פסקה 23 2 3 קביעתו זושלביתהדיןהארצי, הגיונה בצדה, ובמקרים רבים היא אכן מתיישבת עם תכליתו של החוק, שמטרתו למגר גם . אולם 7 התנהגויות, היוצרות "סביבה עוינת" מניסיוני כעו"ד במשפט עבודה וכבודק קווים לדמותה של יצירת אווירה עוינת במקום העבודה בהקשר של מניעת הטרדה מינית .8 ר’ עניין פולדובסקי, סעיף 7

20 כתב – עת מקצועי למנהלים בתחום יחסי עבודה, שכר וכספים חיצוני לבירור תלונות על הטרדה מינית, בכמה מקרים שנתקלתי בהם, קביעתו זו של בית הדין יוצרת מרחב של עמימות וחוסר ודאות במקומות עבודה רבים. 24 2 4 אכן, לא פעם כאשר עובד פלוני נוהג לחזור ולהפנות התייחסויות בעלות גוון מיני לעובדת אלמונית, אף שהן אינן עוסקות במיניותה שלה, אלא במיניותו של אדם שלישי או במיניותו של העובד, מטרתו מן הסתם ללכוד דווקא את תשומת לבה של אותה עובדת, וניתן לומר במקרים מסוימים, כי למעשה הוא מתמקד, ולו בדרכי עקיפין, דווקא במיניותה שלה. 25 2 5 נראה, כי לכך מתכוון גם בית הדין דורון הארצי בדברים נוספים, שכתב בעניין :)32 הנ"ל (פסקה זמיר "ככלל, המערער פנהאל המשיבה בלבד ועל כן ברי שהתכוון למשוך את תשומת לבה ולשתף דווקא אותה באותם תכנים מיניים. בנסיבות אלה התבטאויותיו של (א) 3 המערער באות בגדרו של סעיף לחוק גם אם לא עסקו במישרין )4( במיניותה של המשיבה". 26 2 6 אולם לא תמיד זהו המקרה. דוגמא שכיחה: במקוםעבודה פלוני יושביםעובדים רבים בחדר אחד, ועובד מסוים מרבה לספר בקול רם לכלל השומעים בדיחות גסות וסקסיסטיות, או לדווח על הרגליו המיניים, וכיוצא באלה אמירות בוטות וולגריות, יותר או פחות, חרף התנגדותם של השומעים (המובלעת או המבוטאת). נניח, שהעובד אינו מתכוון כלל להסב את תשומת לבו/ה של עובד/ת פלוני/ת לדבריו, אלא מפנה את דבריו לכל החפץ לשמוע את נופת צוף לשונו. 27 2 7 בהחלט ייתכן, שיימצאו עובדים ועובדות, שהסביבה שיוצר עובד שכזה היא לדידם "סביבה עוינת", והם עלולים לחוש מוטרדים מהתנהגות שכזו ולהרגיש למצער חוסר נוחות. ואכן, בפסקי דין רבים הובהר, כי הערות, מחמאות, בדיחות גסות, סקסיסטיות או שוביניסטיות, אשר יוצרות אווירה בלתי נעימה במקום העבודה עלולות להיחשב להטרדה מינית, והן אינן מקבלות הכשר נורמטיבי, רק משום שנאמרו בסביבת עבודה, שבה מקובלת התנהגות חופשית וחופש התבטאות בתחום המין, או משום .8 שהדברים נאמרו בצחוק 28 2 8 חשובים בהקשר זה דברי בית המשפט העליון בפסק דין שניתן אך פלונית נ' מדינת 393/21 לאחרונה (בג"ץ )) מפי כב' 15.03.2021 LawData( ישראל השופטת דפנה ברק ארז): ‏"הטרדות מיניות הן מרובות פנים, ואין LawData בני מדר נ’ נציבות שירות המדינה (נבו 2203/05 ); עש”מ 2003( 541 )5 אייזנר נ’ מדינת ישראל פ”ד נז( 11025/02 ר’ עש”ם 8 .)21.07.2005

21 צריך לומרשאף הטרדהשאינה "פיזית" אלא כרוכה בהתייחסות למיניותו של העובד וליצירתה של סביבת עבודה בלתי נסבלת מבחינתו היא חמורה וקשה. על כן, במישור העקרוני וכאמור מבלי להתייחס לנסיבות המקרה שבפנינו, צריך להיות ברור ומובן שהפצת תמונות וסרטונים בעלי תכנים מיניים בסביבת עבודה היא התנהלות פוגעניתשאינה לגיטימית, ולמעשהאף פעם לא הייתה כזו, גם אם בעבר הייתה .”מחוץ לתחום השגתו של המשפט 29 2 9 מנגד, עם זאת, חשוב מאוד להדגיש, כי החוק למניעת הטרדה מינית לא בא לעולם כביטוי לפוריטניות והוא אינו רואה יחסי מין או שיח על מין, רחמנא לצלן, כדבר שלילי כשלעצמו, אף כשמדובר בסביבת עבודה בה עובדים גברים ונשים יחדיו. 30 3 0 הבחנה חשובה זו הודגשה לא אחת בפסיקות בתי הדין לעבודה. כך למשל, עליזה 11381-10-09 )' נכתב, בס"ע (אזורי חי LawData( בן הרוש - גבריאל הולדר :)60 , פס' 31.12.2012 ‏ "אנו סבורים, כי התעניינותו של הנתבע בכרטיסי הביקור או בהודעות דוא"ל בהן נראו נשים חשופות - מדגמנות הלבשה תחתונה או תכשיטים - אף קווים לדמותה של יצירת אווירה עוינת במקום העבודה בהקשר של מניעת הטרדה מינית

22 כתב – עת מקצועי למנהלים בתחום יחסי עבודה, שכר וכספים אם הן מעלות תהיה, האמנם הן בגבול "הטעם הטוב", אינן עולות כדי "הטרדה מינית" לפי החוק, גם אם נעשו במקום עבודה. יש לזכור, כי חופש הפרט מעניק גם לנתבע ולשכמותו, עובדות או עובדים, זכות להתבונן, באופן אישי, בתמונות המוצאות חן בעיניהם, גם אם אחרים מוצאים שהן גסות ובוטות; ואם יש במקום עבודה מספר עובדים החולקים את אותו תחום עניין, ואחרים, ובהם התובעת, נרתעים ממנו - אין העיסוק הפרטי באותו תחום עולה כדי .”הטרדה מינית של האחר 23075-08-15 ) (וראו גם סע"ש (אזורי ת"א LawData( חנה כהן-מוצן - אלעד מאיר ), שם נידונה השאלה 57 ) פס' 06.05.2019 האם הפניית אצבע משולשת כלפי עובד או עובדת גובלת בהטרדה מינית). 31 3 1 החוק קבע והגדיר רשימה מדויקת של מעשים האסורים על פיו. לצדו בהחלט תיתכנה במציאות התנהגויות, שיש מי שימצא בהן פסול ואף הטרדה מינית, וכל עובד ועובדת רשאים, כמובן, להבהיר מתי .חורג עמיתם מהתחום הלגיטימי בעיניהם ואולם התנהגויות אלה, ככל שאינן אסורות במסגרת החוק, ממילא אינן אסורות על פיו. עם זאת, הדבר אינו מונע, שתקנונים של מעסיקים כאלה ואחרים יכללו כעבירת משמעת באותו מקום עבודה גם התנהגות שלא הוכרה ככזו בחוק, ובמקומות עבודה מאורגנים יכול המעסיק להידבר עם ארגון העובדים מראש ולהסכים עמו על

23 התנהגויות, שאינן אסורות בחוק, כעבירות משמעת בדרגת חומרה כזו או אחרת. 32 3 2 כפי שכתבה הורתו של החוק, ד"ר קמיר, והח"מ מביא את דבריה בהסכמה מלאה ומתוך הערכה גדולה לפועלה: "כדי שתחולתו לא תהיה רחבה מדי ולא תשתק, תצנן ותרתיע מפני קיום של תקשורת בינאישית חופשית, החוק קבע והגדיר שרק ששה סוגים של התנהגויות יכולים להחשב כהטרדות מיניות אסורות אם הם פוגעים באופן ממשי בערכים המוגנים... אופן הגדרתןשלההתנהגויותהאסורות מעידה על סלידתו של החוק מפטרונות המקטינה נשים וכן מפוריטניות מינית. הגדרותיהן של ההתנהגויות האסורות מטילות על כל אדם אחריות להציג לסובבים אותו גבולות ברורים, ולהבהיר להם איזו התנהגות מינית אינה רצויה לו ומתי היא הופכת להטרדה. בגישתו זו, החוק מבהיר שהתנהגויות מיניות אינן "מגעילות", "מתועבות", "מגונות ”ככאלה ,כשלעצמן זו גישה מוסרנית ופטרונית), אלא רק ( משום שהן עלולות להפוך למטרידות ואסורות כאשר אינן רצויות לנמען או הנמענת. בד בבד, החוק מבהיר בכך שכל אישה היא סוכנת אוטונומית, שאמנם ראויה להגנה מפני הטרדה, אבל לא זקוקה לחסות". הטרדה מינית ,קמיר אורית ד"ר בישראל: ההתפתחות בעשרים השנים מתוך ,4 ' עמ ,2018 נובמבר ,שחלפו .המחברת של המרשתת באתר הבלוג על שכשאחראית ,היא המלצתי ,לפיכך על יושבת מינית הטרדה על תלונה בדיקת ,עצמה את להזהיר עליה שומה ,המדוכה ביישמה שלפניה לתיק ניגשת היא שאין ,פוריטנית עולם השקפת משים מבלי ,ת/המתלונן כלפי ופטרונית מתחסדת צינון לאפקט בכנפיה שמביאה השקפה מוגזם אפקט ,העבודה במקום מיותר בהליכי ,למשל ,כך .החוק ממטרות שאינו כי ,תחילה הממונה קבעה שבהם ,בדיקה כשלעצמו הנו גסה במילה חד-פעמי שימוש ,העברית בשפה שיש בשעה ,מינית הטרדה שחרגו ,גסויות ,העולם לשונות בכל כמו לקללה והפכו המקורי המיני מהקשרן מזמן הטרדה לבין בינה ואולם ,רבים בפי השגורה .גדול המרחק ,כדין מינית 33 3 3 להוליך האחראית על כך חלף ורק ,והפסיקה החוק אדני על עצמה את זמיר ופרשת( ברורה שמובהקותם ,במקרים מבחינת כזו בוודאי היא לעיל שהוזכרה המפורש ותוכנן ההתבטאויות מספר קווים לדמותה של יצירת אווירה עוינת במקום העבודה בהקשר של מניעת הטרדה מינית

24 כתב – עת מקצועי למנהלים בתחום יחסי עבודה, שכר וכספים לעיל שהוזכר הדין פסק גם כך ;והתדיר עובדים על דובר בו ,פלונית-אלמונית בעניין המיניות חוויותיהם על לשוחח שנהגו חברתם של בנוכחותה ביותר מפורט באופן הטרדה של קיומה דבר את תקבע )לצוות דרך ,עוינת אווירה יצירת של דרך על מינית התפתחות יציר ,לעיל שהראיתי כפי שהיא ,זהירות במשנה לאורה לילך שיש ,פסיקתית עם מפורשות נמנית שאינה בהינתן ,זאת שהיא ובהינתן המחוקק שקבע ,המקרים ,לא ותו פוריטניות משים מבלי לבטא עלולה אינה מקום ומכל במקומה אינה שכאמור .בחוק ביטוי לידי באה 34 3 4 עבירת כבכל כי ,להוסיף למותר לא ,מדובר כי ,מוסמכת קביעה גם ,משמעת מבלי שלמה אינה ,מינית בהטרדה ,אכן ההטרדה – קלה של לעוצמתה להתייחס .ביותר חמורה או ,בחומרתה בינונית ,יחסית ואלה ,זו של כדינה זו של דינה אין כי ,ברי בדיני העוסק לכל ומוכרים ידועים דברים לסייע ואמורים ,הפלילי בדין או משמעת הנדרשת ,הנהלה ובידי האחראית בידי את לידיה שקיבלה לאחר החלטה לקבלת .האחראית דו"ח סיכום 35 3 5 ,מחמירה בגישה נתקלתי להפתעתי הצד על מינית הטרדה במקרי אף הרואה משמעת כעבירת ,הספקטרום של הקל בדיני .היא ולא ,פיטורים שדינה חמורה לדרגת רבה חשיבות יש ומשמעת עונשין תיתכן ,למשל ,כך .העבירה של החומרה ונזקה שחומרתה ,ת/בעובד קשה התעמרות מינית הטרדה עבירת על שבעתיים עולים אינה עדיין הראשונה בעוד והנה .קלה של מתמשך מחדל ,כלל חקיקה תחת חוסה בחומרת לעתים מפורשת השנייה ,המחוקק אווירה ומהדהדת ,ומיותרת מוגזמת יתר ,ופסולה קיצונית אינקוויזיטורית חברתית המעשה של לחומרתו לב לשים מבלי .ה/לנילון המיוחס הספציפי עו"ד פרנקל שותף במשרד עו"ד * בני כהן ושות', העוסק במשפט עבודה. המאמר נכתב על בסיס ניסיון מקצועי, שנצבר בעקבות ייצוג נילונים בשימועים ובבתי הדין לעבודה כמו גם בשמשו כבודק חיצוני של תלונות על הטרדה מינית במקום העבודה מטעם .המעסיק

RkJQdWJsaXNoZXIy NTkzMDY=