כתב-העת אוטוריטה | גיליון מס' 6

7 הגדרה בדיעבד של קשרים מקצועיים כיחסי עובד-מעסיק השלב הבא לאחר הגדרתו כעובד הוא לחשב את שכרו. בשלב זה עלול להתברר כי התמורה אותה קיבל העובד שזה עתה הוכר מעמדו ככזה היתה גבוהה מזו שהיה מקבל אילו היה מוגדר מלכתחילה כעובד. בנסיבות אלו מתעוררת שאלת ההשבה. לעיצוב נוסחת החישוב יש מספר שיטות. שיטהאחתהיאהגישהההרתעתית ושיטה אחרת היא הגישה החישובית. הגישה ההרתעתית תופעל על פי דעת רוב רק במקרים 1 השופטים בענין ענת עמיר ברורים, שבהם המעסיק ידע, נוכח טיב הקשר הברור, כי מי שהוא בחר להעסיקו כקבלן הינו בעצם עובד, ובכל זאת החליט לכפותעלהעובד להגדיראתהיחסביניהם כיחס של מזמין - קבלן; במקרים שכאלה, חישוב השכר יתבצע כך שהשכר החודשי הכולל הגבוה משכר העובד ששולם על ידי המעסיק, יהא הבסיס לחישוב הזכויות הסוציאליות הנתבעות בדיעבד על ידי העובד. בנוסף לחישוב זה, בית הדין גם עשוי לחייב את אותו מעסיק בתשלום פיצוי לעובד בגין התנהגות חסרת תום לב, כמידת חוסר תום ליבו. הגישה החישובית, שהיא השיטה האחרת לחישוב שכר בדיעבד, תופעל במקרים בהם קביעת המעמד כעובד לא היתה ברורה וחד משמעית, במיוחד בתחילת הקשר. כלומר, במקרים בהם ניתנת לעובד זכות הבחירה בין יחסים של מקבל שירות ונותן שירות לבין יחסי עובד ומעסיק, והעובד הוא זה הדורש להיות במעמד של נותן שירות. מאחר ומעמדו של עובד הוא סטטוס ואין אפשרות להתנות על כך אזי גם במצבים בהם הוא יוזם את ההגדרה של מעמדו כנותן שירות במקום עובד או במצבים בהם הוא בוחר להגדיר את עצמו כנותן שירות, הוא יוכל לפנות לבית הדין לשנות את ההגדרה והוא יוכל לזכות בתביעתו. אולם, במקרה שכזה, דעת הרוב (הנשיא יגאל פליטמן והשופטת יעל אנגלברג- סבורים כי אין ענת עמיר שוהם) בענין צידוק ליישום הגישה ההרתעתית ולחיוב המעסיק בפיצוי בגין התנהגות חסרת תום לב או לחישוב זכאויותיו הסוציאליות של מי שהתברר בדיעבד שהינו עובד, על בסיס שכרו הכולל; אלא החישוב צריך להיעשות על בסיס שכר מופחת ככל שיש נתונים מוכחים על כך. משחישוב הזכויות הסוציאליות צריך להיעשות על בסיס שכר מופחת, מתעוררת שאלת ההשבה. לפי גישה זו, שיעור ההשבה, תלוי בהפרש שבין עלות השכר המופחת, בתוספת כלל הזכויות המגיעות בהשוואה לעלות השכר ‏‏ ענת עמיר נ' חברת החדשות הישראלית בע"מ – עובדת שהתקבלה לעבוד בחברת החדשות כעוזרת במאי 3575-10-11 ) . עע (ארצי 1 משך כשש שנים. עם תחילת העסקתה היא חתמה מרצונה על הסכם בו דרשה להיחשב כנותנת שירות עצמאית. בהסכם היה סעיף שמזכה את המעסיק בהשבה במידה ותוגדר בדיעבד כעובדת. שכרה היומי כנותנת שירות עמד על סכום גבוה באופן ניכר משכרה לו הייתה בוחרת להיחשב כעובדת. בסופו של דבר הקשר בינה לבין חברת החדשות הסתיים על רקע סכסוך עם הממונה עליה באשר להגדרת צורת העסקתה ולמשמרות אותן קיבלה. היא שלחה מכתב התפטרות שנתקבל על ידי המעסיק למרות שרצתה לחזור בה ממנו. כתוצאה מכך הגישה תביעה להכיר בה כעובדת ולקבל זכויות סוציאליות.